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- 发表时间：2023-07-13 10:43
OB体育在近两年最高人民法院公布的知识产权十大典型案例中，无论是广东艾慕内衣有限公司与爱慕股份有限公司侵害商标权纠纷（下称艾慕案），还是惠氏有限责任公司与广州惠氏宝贝母婴用品有限公司等侵害商标权纠纷（下称惠氏案），都提到了被告作为同行业经营者，理应知道原告的商标情况，并对此应予合理避让
按照商标近似判断的原则，是否必要和合理，要根据一般理性人的标准进行判断。只要侵权人尽到了一般理性人的合理注意义务，就算是没有故意或者过失的主观过错责任。但是这一番解释仍然会让大家感觉云山雾罩，是否必要和合理的问题依然没有解释清楚。
1947年，美国的汉德法官在卡罗尔拖船公司一案中提出了著名的汉德公式，用以解决侵权责任中主观过失的判断标准问题。
1947年，有一艘驳船AC号，是自己不带动力的货船，需要连接到别的拖船上才能被拖走。AC号驳船和其他几艘船一起被绑定在码头上。此时，卡罗尔拖船公司的船主需要拖走自己的船只而解开了绑定船只的绳索，但却没有重新将AC号驳船的绳索绑牢。结果AC号驳船在海上随风漂泊了21个小时，撞到了另一艘油船，导致该油船沉没，船上载满了美国政府的面粉也损失殆尽。于是美国政府起诉卡罗尔拖船公司，要求赔偿整艘船及全部货物损失[2]。
对此，汉德法官认为，既然每只船舶都有可能冲出泊位，造成周围船只损害的风险，则船主就有义务预见损害结果的发生。基于此，汉德法官提出了三个变量考量因素：
判断被告是否具有过失时，则看预防损害的成本（B）是否大于损害乘以损害发生的概率（P✖L）。若预期损害P✖L超过了预防成本B，而被告又未采取预防措施，被告就具有过失[3]。也就是说，如果被告花费了10000元预防事故发生OB体育，超过了5000元的预期损失，就表明被告尽到了合理注意义务，不具有主观上的过失进而免除损害赔偿责任。但是如果被告所花费预防事故发生的成本少于5000元的预期损失，则被告主观上具有过失进而需要承担损害赔偿责任。
汉德法官通过量化的方式代替了主观色彩较为浓厚的“必要”与“合理”来解释合理注意义务的判断标准。在卡罗尔拖船公司一案中，1947年的纽约港需要运送战略物质，港口异常繁忙，此时绑定船只的缆绳松开造成损失的概率非常大，损害后果亦非常严重。但是卡罗尔驳船公司的船员在1月3日下午5点松开缆绳后，其他驳船在第二天下午2点就被海水冲走，整整21个小时内，其他驳船上没有任何船员值班。由此可知，卡罗尔公司没有采取相应的预防措施。此外，1月的纽约港，白昼短，拖船公司派驻船员值班并不需要很大的投入。显然拖船公司的预防成本是小于船舶相撞的损害后果，因此拖船公司应担承担损害赔偿责任。
根据2019年7月1日开始实施的商标申请规费清单，受理商标注册费为每个商品类别300元[4]。
就预防成本而言，同行业经营者之间，如果被告在商标注册申请阶段主动避让同行业内的知名商标，注册与同行业知名商标不相同或不近似的商标，被告所花费的成本也就300元。
就预期损害而言，第一，原告为了防止其知名商标被他人抢注，往往会在所有商品类别上进行报复性注册，不仅所花费的费用远远高于300元，更会浪费司法行政资源；第二，知名品牌、商标的形成不仅需要经过产品设计、经营策略布局、广告宣传投入、完善的售后服务等多方面的巨额资金投入，更需要时间、精力、持续创新的精神投入。若真出现商标相同、近似的情况，造成相关公众混淆，则会让原告前期的巨额资金投入及精神投入被他人不正当地攫取，不仅会给原告造成巨额经济损失，更会使社会公众丧失经营自主品牌的动力，阻碍社会创新，该部分的损失也远远高于300元。
由此可见，在同行业经营者中，被告的预防成本远远小于出现商标相同、近似，造成相关公众混淆的损害后果。若被告在商标注册申请阶段没有主动避让同行业内的知名商标，那么被告就具有主观上的过错，应当承担知识产权损害赔偿责任。
艾慕案中，原告爱慕股份有限公司自2012年-2016年期间，与全国29个城市的代理商签订有“爱慕”“Aimer”品牌内衣销售合同，销售总额4亿余元；2013年-2016年期间，“爱慕”“Aimer”品牌的广告宣传费用达3900余万元；“Aimer”女性内衣荣获2016年同类产品市场综合占有率第一；“爱慕”女性内衣荣列2017年同类产品市场综合占有率第一；北京爱慕内衣有限公司（即爱慕股份公司更名前的名称）荣获2011年-2015年中国针织行业品牌贡献奖；2016年“爱慕”荣获中国连锁品牌成长潜力50强。其权利商标在被告商标注册之前已经达到了驰名程度，可谓知名度相当高。
惠氏案中，惠氏奶粉在奶粉市场的市场综合占有率一直名列前茅。2016年第4期《消费者报道》报道，据星图数据检测，2015年婴幼儿奶粉线上销售额排名中，惠氏占比8.6％，排名第二位。品牌奶粉“不上火”口碑榜上，惠氏奶粉广受好评位列第四位。原告惠氏上海公司以及惠氏营养品（中国）有限公司2011-2015年度缴纳的所得税共计超过5亿元。2020年7月3日，北京知识产权法院（2018）行73行初5818号行政判决认为至2013年1月11日，因“惠氏”品牌在销售收入、广告投入等方面已形成较大的市场规模，原告的“惠氏”商标已为公众熟知且达到驰名程度。
在这两个案件中，两案原告的权利商标在被告商标注册之前均已达到驰名的程度，但两案被告在商标注册阶段反复多次注册与各自同行业内的知名商标相同或近似的商标，并实际使用攫取了两案原告的巨额资金投入及精神投入。经过简单的计算，两案被告的预防成本——受理商标注册费300元，远远小于出现商标相同、近似，造成相关公众混淆的损害后果。显然两案被告应当承担商标侵权损害赔偿责任。
任何法律制度的设计都需要实现成本与收益的均衡。损害赔偿责任的正当性来自损害赔偿法的目的，即降低损害和避免损害的总体成本。基于此，通过相应的责任规则将损害风险分配到受害者以外的其他人身上，只要总体成本能够因此节省就行[5]。
在知识产权损害赔偿责任中，是否尽到合理避让义务，本质上也是在分配注意力资源。而知识产权侵权诉讼中，被告所负担的合理避让的注意力其实是一个动态判断标准。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十条规定：商标相同、近似比对应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。商标的知名度则与产品设计、经营策略布局、广告宣传投入、完善的售后服务等多方面的巨额资金投入，以及时间、精力、持续创新的精神投入相关联。也就是说，原告在产品设计、经营策略布局、广告宣传投入、完善的售后服务等多方面的巨额资金投入越多，时间、精力、持续创新的精神投入越多，其商标的知名度往往也会越高，所遭受的商标侵权预期损害也会越高。此时被告在商标注册、使用阶段所负担的合理避让的注意力义务也就越高。
若原告的并未在产品设计、经营策略布局、广告宣传投入、完善的售后服务等投入过多，其品牌的知名度显然是有限的，此时被告所负担的合理避让的注意力义务也会随之降低OB体育，比如，商标合理共存的情况。
对于法律人而言，最重要的是利益权衡，很多法律问题都是在进行价值选择，而汉德法官的思维方式也的确可以给我们一些必要的启发和补充。
[1]北京市高级人民法院（2020）京民终194号民事判决书、浙江省高级人民法院（2021）浙民终294号民事判决书。
[2]陈虎，《法律相对论》，北京大学出版社2020年9月版，第104页。
[4]原国家计委、财政部计价格[1995]2404号文件，国家发改委、财政部发改价格[2015]2136号文件，财政部、国家发展改革委财税[2017]20号文件和国家发展改革委、财政部发改价格〔2019〕914号文件。
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